타인의 토지를 사용하기 위해서는 임대료를 주고 사용하는 토지 임대 방법과 토지사용승낙을 받는 토지사용승낙서 그리고 지상권을 설정하는 방법이 있습니다. 이중 토지 임대나 사용승낙서는 대외적으로 확인할 수 있는 방법이 없지만 지상권의 경우에는 등기부상에 지상권설정등기를 통해 누구에게나 그 권리를 행사할 수 있습니다.
지상권이란 타인의 토지위에 건물을 신축하거나 공작물을 설치하는 행위나 수목을 재배하기 위해 토지소유자와 계약을 하고 등기부상에 지상권 설정을 하는 것입니다.(민법 제279조 참조)
부동산경매에 있어서 지상권이란 선순위 지상권만 문제가 됩니다. 후순위 지상권은 자동으로 소멸하기 때문입니다. 지상권은 일반적으로 토지를 사용할 목적으로 이용되지만 부동산경매에 나오는 대부분의 지상권은 토지를 담보로 대출을 하면서 금융기관에서 함께 지상권을 설정하는 경우입니다.
위와 같이 농협에서 담보대출을 실행하면서 근저당을 설정하고 이후 지상권을 설정하였습니다. 이는 금융기관에서 토지의 담보대출을 실행한 이후에 소유자나 제3자가 건물을 지을 경우 담보의 가치가 떨어져 자금 회수가 어렵기 때문에 토지위에 권리를 함께 담보로 잡는 것입니다.
일반적으로 금융기관에서 지상권 설정을 근저당 설정의 이후에 하거나 동일한 날짜에 차순위로 하는 것이 대부분입니다. 하지만 간혹 가다 보면 지상권설정등기가 위에 있고 근저당설정이 차순위인 경우가 있습니다. 이러한 경우가 판단하기 애매한 경우인데 해석에 따라 차이가 있지만 말소기준에 의한 근저당권이 말소되면 이 근저당을 이유로 설정한 지상권의 성립요건이 말소되기 때문에 함께 말소된다고 봅니다.
지상권은 등기함으로서 성립하며 지상권이 선순위인 경우에는 주의를 해야 하지만 말소기준의 후순위인 경우에는 걱정하지 말고 입찰에 참여해도 무리가 없습니다.
