Q : 원고는 소외 갑에게 30억 원을 대여하면서 피고(회사)의 대표이사로부터 갑이 이를 변제하지 못하면 피고가 이를 대위변제하겠다는 내용의 확인서를 작성 받았는데, 보증행위에 관해 이사회 결의를 거치도록 정한 피고의 이사회 규정에도 불구하고 피고의 대표이사는 이사회 결의를 거치지 않고 확인서를 작성해 주었다. 이후 원고가 확인서에 기한 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기하자 피고는 이사회 결의가 없었고 상대방이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었으므로 확인서는 무효라고 주장했다.
A : 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대해 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다. 대표권 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다.
일정한 대외적 거래행위에 관해 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰했다고 보는 것이 경험칙에 부합한다.
따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위해 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다.
중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리 해 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다.
제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려해 판단해야 한다.
그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다.
상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않고 대표이사가 거래행위를 한 경우에도 대표이사의 대표권이 내부적으로 제한된 경우와 마찬가지로 규율하는 것이 타당하다.
대표이사가 상법 제393조 제1항의 법률상 제한에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는지 아니면 단순한 내부적 제한에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는지는 거래 상대방의 악의 또는 중과실을 판단하는 단계에서 개별적으로 고려할 요소 중 하나일 뿐이고, 이러한 구별을 이유로 대표이사의 행위를 신뢰한 제3자를 보호하는 기준 자체를 달리 정할 것은 아니다.
종래 대법원은 대표이사가 내부규정 등을 위반해 이사회 결의를 거치지 않고 대외적 거래행위를 한 사안에 대해 거래상대방인 제3자가 보호받기 위해서는 이사회 결의가 없었다는 점에 대해 선의·무과실이 필요하다고 보았다. 즉 거래상대방이 이사회 결의가 없었다는 사정을 알았거나 알 수 있었다면 거래행위의 효력을 회사에 주장할 수 없었던 것이다.
그런데 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 대표권 위반행위에 대한 제3자의 보호와 관련해 선의 무과실이 아니라 중대한 과실(고의에 가까운 정도로 주의를 게을리한 과실)이 없다면 보호받아야 한다고 해석함으로써 제3자를 좀 더 폭넓게 보호하는 방향으로 판례를 변경했다.
