[변호사가 알려주는 생활법률] 왜 남자만 의무적으로 군대 가나?
[변호사가 알려주는 생활법률] 왜 남자만 의무적으로 군대 가나?
김영찬 청주 법무법인 주성 변호사
  • 김태린 기자
  • 승인 2022.02.18 11:36
  • 댓글 1
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사진=픽사베이
사진=픽사베이

군대에 가야 할 나이가 되고 신체검사를 받게 될 즈음의 남자들은 이런 생각을 한번씩 한다고 합니다.

김영찬 청주 법무법인 주성 변호사
김영찬 청주 법무법인 주성 변호사

‘왜 남자만 군대에 가야 할까?’ 

우리 헌법은 「모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다」(제39조 제1항)라는 규정을 두고 있습니다. 

이 규정만 봐서는 일견 남자든 여자든 구별 없이 모두 군대(또는 사회복무요원 등)를 가야 한다는 해석이 가능할 수 있습니다.

다만, 위 조항은 ‘~법률이 정하는 바에 의하여’라고 규정하고 있고, 이에 따라 국방의 의무에 관하여는 ‘병역법’에서 상세한 규정을 두고 있습니다. 

병역법은 「대한민국 국민인 남성은 「대한민국헌법」과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다」(제3조 제1항)라고 규정하고 있습니다. 

결국 우리 법체계상 1) 대한민국 국민인 남성은 ‘의무적으로’ 병역의무를 이행하여야 하고 2) 대한민국 국민인 여성은 ‘선택적으로’ 병역의무를 이행할 수 있다는 구조를 띠고 있는 것입니다. 

그렇다면 헌법에서는 모든 국민이 국방의 의무를 부담한다고 해놓고, 정작 병역법에서는 남자만 국방의 ‘의무’를 부과하고 있으니, 이 병역법이 위헌이 아니냐? 라는 의문이 들 수 있습니다. 

이에 대하여 헌법재판소는 2010. 11. 25.자에 위 병역법 규정에 대하여 합헌이라는 취지의 선고를 한 바 있습니다(2006헌마328호). 

위 결정에서 헌법재판소는 ①집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있다는 점 ②개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점 ③신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 ④보충역이나 제2국민역 등의 경우, 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바, 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기 어려운 점 등을 근거로 들고 있습니다. 

현실적인 필요나 신체적인 차이 등을 고려할 때 일응 헌법재판소의 결정에는 수긍이 가는 부분이 있다고 생각됩니다. 

다만, 헌법 제39조 제2항에서 「누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다」고 규정한 바와 같이, 병역의무를 이행하고 있는 남성 또는 여성이 그 병역의무 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 않도록 하고, 나아가 병역의무를 이행하지 않은 국민과 비교해 박탈감을 느끼지 않도록 하며, 병역의무를 이행한 것에 대하여 자랑스러움을 느낄 수 있도록 하는 우대조치가 필요할 것입니다.


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문도 2022-05-14 12:02:12
공익 또한 일정한 신체적 능력이 요구되어 의무를 여자에게 부과하지 않은 것이라니..
여성들은 그러한 요구조건을 신체적, 정신적 장애를 가진 남성들보다 충족시키지 못한다는 말이 되네요...

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