군대에 가야 할 나이가 되고 신체검사를 받게 될 즈음의 남자들은 이런 생각을 한번씩 한다고 합니다.
‘왜 남자만 군대에 가야 할까?’
우리 헌법은 「모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다」(제39조 제1항)라는 규정을 두고 있습니다.
이 규정만 봐서는 일견 남자든 여자든 구별 없이 모두 군대(또는 사회복무요원 등)를 가야 한다는 해석이 가능할 수 있습니다.
다만, 위 조항은 ‘~법률이 정하는 바에 의하여’라고 규정하고 있고, 이에 따라 국방의 의무에 관하여는 ‘병역법’에서 상세한 규정을 두고 있습니다.
즉 병역법은 「대한민국 국민인 남성은 「대한민국헌법」과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다」(제3조 제1항)라고 규정하고 있습니다.
결국 우리 법체계상 1) 대한민국 국민인 남성은 ‘의무적으로’ 병역의무를 이행하여야 하고 2) 대한민국 국민인 여성은 ‘선택적으로’ 병역의무를 이행할 수 있다는 구조를 띠고 있는 것입니다.
그렇다면 헌법에서는 모든 국민이 국방의 의무를 부담한다고 해놓고, 정작 병역법에서는 남자만 국방의 ‘의무’를 부과하고 있으니, 이 병역법이 위헌이 아니냐? 라는 의문이 들 수 있습니다.
이에 대하여 헌법재판소는 2010. 11. 25.자에 위 병역법 규정에 대하여 합헌이라는 취지의 선고를 한 바 있습니다(2006헌마328호).
위 결정에서 헌법재판소는 ①집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있다는 점 ②개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점 ③신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 ④보충역이나 제2국민역 등의 경우, 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바, 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기 어려운 점 등을 근거로 들고 있습니다.
현실적인 필요나 신체적인 차이 등을 고려할 때 일응 헌법재판소의 결정에는 수긍이 가는 부분이 있다고 생각됩니다.
다만, 헌법 제39조 제2항에서 「누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다」고 규정한 바와 같이, 병역의무를 이행하고 있는 남성 또는 여성이 그 병역의무 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 않도록 하고, 나아가 병역의무를 이행하지 않은 국민과 비교해 박탈감을 느끼지 않도록 하며, 병역의무를 이행한 것에 대하여 자랑스러움을 느낄 수 있도록 하는 우대조치가 필요할 것입니다.
