[변호사가 알려주는 생활법률] 상간남 사이의 아이도 남편 몫?
[변호사가 알려주는 생활법률] 상간남 사이의 아이도 남편 몫?
  • 김태린 기자
  • 승인 2023.02.24 15:11
  • 댓글 0
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사진=픽사베이
사진=픽사베이

[법무법인 주성 김영찬 변호사] 최근 인터넷을 뜨겁게 달군 사연이 있는데, 공교롭게도 우리 충북 청주에서 일어난 일이라고 합니다. 

김영찬 청주 법무법인 주성 변호사
김영찬 청주 법무법인 주성 변호사

다른 남자와 바람이 나서 가출한 아내를 대신하여, 남편이 자녀 3명을 모두 도맡아 키우고 있었고, 이 부부는 이혼소송을 진행 중이었습니다. 그런데 이혼소송이 아직 끝나지 않던 중 아내가 아이를 낳던 중 사망하고 말았고, 아이는 무사히 태어났지만 유전자 검사 결과 그 아이는 남편의 아이가 아닌 아내와 상간남 사이의 아이였습니다.  

문제는 그 이후 남편이 경찰서로부터 “어쨌든 부부가 이혼하지 않은 상태에서 태어난 아이라서, 법적으론 당신(남편)의 아이로 일단 추정된다. 친생부인소송(자녀와 부모가 혈연관계가 아님을 다투는 소송)은 소송이고 먼저 당신이 출생신고를 해라. 그렇지 않으면 아동방임, 아동유기죄로 처벌될 수 있다”라는 취지의 말을 듣게 되었다는 것입니다. 또한 청주시에서는 남편이 출생신고를 하지 않으면 직권으로 아이를 남편의 아이로 출생신고할 계획이라고 합니다.  

한편, 민법에 의하면, 결혼한 때부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정하고, 혼인관계가 끝난 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정하며, 이와 같이 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다고 규정하고, 이와 같이 추정을 받는 경우 남편이 ‘친생부인의 소’라는 소송을 통하여 해당 자녀가 자신의 자녀가 아님을 입증하도록 하고 있습니다. 

그리고 가족관계등록법에 의하면, 출생신고는 출생 후 1개월 내에 부 또는 모가 하여야 하나, 이들이 출생신고를 하지 않는 경우 검사나 지자체장이 출생신고를 할 수 있도록 하고 있고, 설령 위와 같이 실제 자녀가 아니어서 친생부인의 소송을 하는 경우에도 일단 출생신고를 하여야 한다고 강제하고 있습니다(다만, 출생신고를 하지 않는 경우, 형사처벌이 아닌 5~10만원의 과태료를 부과하고 있습니다). 

본 건에서 법적으로 문제가 되는 것은 2가지 정도가 있을 것으로 보입니다.  

첫째, 자신의 보호‧감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호‧양육‧치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 한 경우에는 아동복지법에 의하여 5년 이하의 징역 또는 5000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는데, 본 사안의 아이가 과연 ‘남편의 보호‧감독을 받는 아동’이라고 볼 수 있는지 여부이고, 둘째, 부나 모가 아닌 지자체가 직권으로 아이를 부의 아이로 출생신고할 경우 부가 아이를 자신의 자녀로 인정하는 법적 효과가 발생하는 것인지 여부입니다. 

우선 첫 번째 문제의 경우를 살펴보면, 만일 남편과 동거를 하던 중 아내가 남편과 살던 주거지에 아이를 놓고 간 경우라고 한다면 그 아이가 남편의 보호관계 범위 내에 있는 경우로 볼 여지가 있겠으나, 본 건은 남편과 상당기간 별거하던 상태에서 이혼소송까지 진행되어 남편의 아이일 가능성이 거의 없는 상태이므로 아이가 남편의 보호관계의 범위 내에 들어간 적이 없는 경우인바, 남편에게 위 아동복지법 위반의 범죄를 적용할 수는 없을 것으로 보입니다. 

또한 두 번째 문제의 경우, 아버지가 아이에 대하여 한 출생신고는 아버지가 아이를 자신의 친자로 인정하는 효과가 있다고 보고 있으나, 본 건과 같이 지자체가 공익·후견적인 차원에서 직권으로 출생신고를 한 경우에는 아버지가 아이를 자신의 친자로 인정하는 의사가 전혀 반영되어 있지 않으므로 위와 같은 법적 효과는 발생하지 않는다고 할 것입니다. 

한편 현재 청주시의 의견은 아이를 일단 남편의 가족관계등록부에 올리는 대신 친부가 누구인지 확정될 때까지는 지자체 차원에서 아이를 돌보도록 하겠다는 것으로 보이고, 이 방법은 적어도 현재 법 테두리 내에서는 불가피한 측면이 있는 것으로 보입니다. 

다만 사견임을 전제로 본 건에 관한 의견을 밝히자면 ①민법은 미성년자에게 ‘친권자가 없는 경우’에 가정법원이 직권으로 또는 지자체장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임하도록 규정하고 있는바, 이러한 제도를 유추적용하여 아이의 후견인을 선임함으로써 친부가 누구인지 확정되어 친부에게 아이가 안전하게 인계될 때까지 아이를 충실히 돌볼 수 있도록 조치하고 ②이와 같이 아이에 대한 후견인을 선임할 경우 ‘후견개시신고’에는 아이의 출생연월일을 기재하도록 하고 있으며, 이는 실질적으로 출생신고와 유사한 공시효과가 발생할 것으로 보이므로 국가나 지자체에서도 출생신고를 하였을 때와 유사하게 긴급지원조치를 시행하고, ③법원은 소송구조절차를 통해 변호사선임을 지원하여 친부 확정절차를 최대한 빠르게 종결짓도록 하면서, 아이에 대한 출생신고절차는 그때까지만 잠정적으로 정지하도록 조치하면, 아이의 복리와 본 건 남편의 사정을 모두 고려한 방법이 될 수 있지 않을까 합니다. 

국민의 자유를 제한하는 조치에 관한 법률은 엄격히 그 적용을 제한하여야 마땅하겠으나, 국민의 복리를 증진시키는 조치에 관한 법률은 가급적 그 적용을 확대하는 방향으로 해석하는 것이 바람직할 것으로 생각됩니다.


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